□赵璧 王兴兴
2014年10月，犯罪嫌疑人张某与某县联通公司签订了代办业务合作协议，由张某负责代办联通业务、销售手机。联通公司为张某开通了一个代办收费及卖手机业务工号权限，张某先后从联通公司订购了19部手机，并登录自己工号将这19部手机的手机款打入该工号支付平台内，如果手机卖出，则张某点击“出库”键，相应的手机款便会从张某的工号账户自动转入联通公司账户，该手机在系统中则会变更成已售出状态；如果手机未卖出，则该款项作为手机保证金仍保留在工号支付平台，双方不得挪作他用。但在实际操作中，张某在售出手机并收到消费者的手机款现金后，并未按规定流程办理出库手续，而是利用系统漏洞，将工号账户中相应的手机款给其他消费者充值成话费，自己则将消费者的话费现金据为己有，非法获取现金4万元。
在审查起诉时，对于此案的定性有不同的意见。有人认为，张某的行为构成诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物。张某正是利用了联通工号的系统漏洞，应点击“出库”键而未点击，使联通公司陷入错误认识，误认为该手机未卖出，而张某则虚构事实、隐瞒真相，导致本应是转入联通账户手机款的金额变成了其他用户的话费，自己从中赢利。
有人认为，张某的行为构成职务侵占罪。张某本就是联通公司代办业务员，张某向联通公司订购19部手机，就是这19部手机的管理者，而不是所有者。张某利用职务上的便利把手机卖出后将工号账户上的手机款转化成现金据为己有，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，符合侵占罪的构成要件。
也有人认为，张某的行为构成盗窃罪。张某在联通公司不知情的情况下，秘密将工号账户上的手机款转化成现金据为己有，符合盗窃罪的构成要件。
最终，法院以盗窃罪追究了张某的刑事责任。说法：张某的犯罪手段是利用系统漏洞非法占有他人财物，被骗的是“系统”，而机器不能成为诈骗罪的行为对象，故不符合诈骗罪构成要件；张某作为联通公司代办业务员，其职责只是销售手机，工号账户上的手机款是由支付平台暂时保管，并不是由张某保管，张某对手机款并没有管理权，所以张某的行为不符合职务侵占罪的构成要件；而张某通过不为人知的方式将手机款据为己有，符合盗窃罪构成要件。所以应以盗窃罪追究张某的刑事责任。
